Combate a cartéis requer recursos, priorização política e decisões bem fundamentadas, afirma advogado especialista em Direito Concorrencial

Cartéis existem e prejudicam consumidores direta e indiretamente. Entre os efeitos negativos decorrentes dessa prática destacam-se o aumento de preço, redução de bens e serviços ofertados à população, eliminação da concorrência, atraso na adoção de novas tecnologias, combinação em licitações públicas, troca de informações sensíveis, divisão de mercado e até violência. Para entender melhor esse tema complexo, o site Livre Concorrência conversou com o advogado Luiz Felipe Rosa Ramos, sócio e co-head de Proteção de Dados da Advocacia Del Chiaro.

Ramos tem larga experiência em Direito Concorrencial/Antitruste, tanto em setores tradicionais quanto na economia digital. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo, ele ensina que o combate aos cartéis requer recursos, priorização política, instrumentos adequados para detecção dessas práticas e decisões bem fundamentadas. O advogado também possui doutorado-sanduíche na Universidade de Bielefeld (Alemanha). É Mestre (com louvor) em Direito pela Universidade de São Paulo, com período cumprido na Universidade de Salento (Itália) e graduado em Direito pela Universidade de São Paulo (USP).

Livre Concorrência / Como os cartéis prejudicam a economia?

Luiz Felipe Rosa Ramos / O cartel pode gerar um sobrepreço ao consumidor que adquire o produto ofertado pelo mercado cartelizado. Da mesma forma, pode aumentar o custo do insumo utilizado na fabricação de outros produtos, prejudicando também a outros consumidores, indiretamente. Ao reduzir a quantidade demandada, alguns consumidores deixarão de adquirir o produto que optariam por consumir na ausência do cartel, o que implica redução no bem-estar social.

É possível estimar o prejuízo repassado para o bolso de contribuintes e consumidores brasileiros em um ano por conta da ação de cartéis?

Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento (OCDE) e alguns estudos acadêmicos, cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10% e 20%, se comparado ao preço em um mercado competitivo. Na prática, não é tarefa simples estimar esse prejuízo. De qualquer forma, não resta dúvida de que o cartel é uma infração grave que, uma vez comprovada, deve ser adequadamente punida, pois prejudica consumidores e o mercado como um todo.

E como se faz para combatê-los?

O combate aos cartéis passa por uma autoridade antitruste capaz de investigar e punir essas infrações, com credibilidade. Isso requer recursos, priorização política, instrumentos adequados para detecção dessas práticas e decisões bem fundamentadas. O Brasil evoluiu muito nesse combate, com os acordos de leniência, busca e apreensão, cooperações entre autoridades, entre outros mecanismos. Mas o setor privado também tem tido um papel importante nessa transformação, com a conscientização cada vez maior das lideranças empresariais e a implementação de programas de compliance, entre outros mecanismos de prevenção.

Como deve agir uma empresa se for convidada ou coagida pelos seus concorrentes a entrar em um cartel?

A empresa deve recusar explicitamente a proposta e manter registro dessa recusa. Por exemplo, se o convite ocorrer em uma reunião, o representante da empresa deve imediatamente registrar sua discordância em ata e abandonar a reunião. No mesmo sentido, se for em um ambiente virtual. É sempre importante encaminhar ao departamento jurídico qualquer proposta que possa ser interpretada como um convite à cartelização.

Além do do Cade, quais outras instituições podem atuar em conjunto com o órgão antitruste?

Outras instituições, como o Ministério Público, atuam no combate a cartéis. O Judiciário também tem um papel relevante, seja para decidir a respeito da legalidade de decisões do CADE, seja para deliberar sobre pedidos de reparação de danos e outras ações de empresas prejudicadas por infrações da ordem econômica. Nesse sentido, o Poder Judiciário é um balizador importante para que inciativas, a princípio louváveis, de punição a cartéis e recuperação de prejuízos não ultrapassem os inafastáveis limites da legalidade.

Como o cidadão comum pode se engajar nessa luta?

O cidadão deve escolher e fiscalizar representantes políticos para que priorizem a preservação da ordem econômica e um mercado efetivamente competitivo. Isso se reflete em um ambiente institucional adequado ao combate a cartéis. Normalmente, não é trivial ao cidadão comum ter acesso a evidências de acordos anticompetitivos, já que a mera movimentação paralela de preços, por exemplo, não basta para configurar cartel. Mas na qualidade de funcionários públicos, empregados e pequenos empresários, os cidadãos devem cuidar para que sua atuação cotidiana seja compatível com a livre concorrência.

Além da fixação artificial de preços, eliminação da concorrência e divisão do mercado, quais outras condutas podem caracterizar infração à ordem econômica?

Esses são exemplos de condutas anticompetitivas praticadas, via de regra, por concorrentes. Caso essas condutas formem um acordo institucionalizado, que conte, por exemplo, com mecanismos de punição, seriam consideradas cartéis “clássicos” ou “hardcore”. Imagine-se uma combinação que divida licitações públicas entre as empresas, definindo de antemão quem será a vencedora em cada certame – e prevendo perdas financeiras para aqueles que romperem o acordo. A autoridade concorrencial brasileira, o Cade, a exemplo de outras autoridades antitruste no mundo, pune esses cartéis independentemente dos seus efeitos. Isso significa que basta a comprovação do acordo para levar à responsabilização dos praticantes do cartel.

Mas um acordo eventual, não institucionalizado, também pode ser punido pelo Cade?

Assim como as trocas de informação concorrencialmente sensíveis entre concorrentes. Empresas que concorrem entre si devem evitar compartilhar informações sobre estratégia de negócios, preços, margens, custos, negociações com clientes, etc. Em casos como esses, o Cade tende a analisar o efeito da conduta e, uma vez que verifique que as restrições à concorrência não são justificadas por eficiências, punir as empresas envolvidas (é a chamada “regra da razão”).

O que são os chamados abuso de posição dominante?

São condutas como venda casada, exclusividade, fixação de preço de revenda, entre outras. Podem prejudicar a concorrência. Para que seja caracterizada uma infração da ordem econômica é necessário que seu agente possua poder de mercado, isto é, que seja capaz de alterar as condições de mercado. Nesses casos, o Cade também aplica a “regra da razão”. Por fim, há práticas de investigação relativamente recente no Brasil que – embora envolvam relações verticais (por exemplo, entre fabricantes e distribuidores) – são encaradas como uma forma indireta de estabelecer um acordo entre concorrentes. Por exemplo, quando revendedores exigem do fornecedor que esse fixe um preço mínimo de revenda que é, na verdade, o resultado da combinação entre esses revendedores. Esses são os chamados cartéis hub-and-spoke, que precisam ser investigados cuidadosamente, para que não analisemos como condutas horizontais algumas práticas que podem ter eficiências importantes e, por isso, têm sido examinadas sob a regra da razão.

Quais dessas infrações são as mais nocivas à economia?

A prática considerada mais nociva à economia é o chamado cartel clássico ou “hardcore”. A fixação pura de preços, divisão de clientes, combinação em licitações têm efeitos negativos presumidos pela autoridade concorrencial. Essas práticas costumam gerar aumento de preços, redução da oferta e uma ineficiência no mercado como um todo, evitando o acesso a determinados bens e serviços por parte da população. Por isso, são apenados severamente pelo Cade, geralmente a partir de 15% do faturamento anual da empresa no ramo de atividade em que o cartel foi praticado, ou, em algumas decisões, de acordo com o benefício econômico auferido. A gravidade dessa conduta não pode levar, por outro lado, à banalização da tarefa de demonstrar o acordo. A condenação por cartel gera prejuízos severos à reputação das empresas e pode implicar consequências criminais aos indivíduos envolvidos. A combinação de vontades entre concorrentes deve estar suficientemente provada, de acordo com o padrão de prova estabelecido pelas autoridades antitruste, sob pena de deslegitimação da política antitruste no Brasil.

Quais setores estão mais sujeitos à formação de cartel. Por quê?

Setores com produtos homogêneos, em que há concentração em poucas empresas, tendem a ser mais suscetíveis à formação de cartel. É mais fácil realizar e monitorar um acordo quando há poucos players no mercado e os produtos não são muito diferenciados entre si. Da mesma forma, mercados que possuem altas barreiras à entrada, como exigências regulatórias elevadas para participação, são tradicionalmente mais sujeitos à formação de cartel. O cartel é um arranjo instável por natureza, mas essas barreiras evitam que o acordo seja desafiado por empresas entrantes, o que aumenta a racionalidade e o incentivo econômico para a cartelização.

As condenações contra cartéis aqui no brasil surtiram efeito positivo. Temos dados para falar sobre reincidência?

É fato que existe uma conscientização muito maior em todo o empresariado brasileiro do que tínhamos no passado. Esse é um dado a ser celebrado, que passa pela política de combate a cartéis e pelo amadurecimento de nosso ambiente de negócios. A lei concorrencial brasileira estabelece que, em caso de reincidência, as multas são aplicadas em dobro. Já houve casos em que essa condenação em dobro foi aplicada pelo Cade, como no chamado “cartel dos cimentos”.

Quais as condenações mais emblemáticas?

Há diversas condenações emblemáticas na jurisprudência do Cade. O chamado “cartel das britas” é um marco, por ter sido uma das primeiras condenações, em que houve a definição de alguns conceitos jurídicos importantes, assim como a realização de “busca e apreensão” para obtenção de provas. Do ponto de vista jurídico, eu destacaria também o caso do cartel de GLP, em que houve a utilização de prova emprestada e a confirmação da legalidade de gravações telefônicas na prova do cartel. Há que se destacar também o chamado “cartel do cimento”, pela aplicação de multa no valor agregado de 3,1 bilhões, assim como pelos inéditos remédios “estruturais”, como a alienação de 20% dos ativos de prestação de serviços de concretagem. Atualmente, temos casos relevantes sob investigação, como os casos da Lava-Jato e o chamado “cartel de RH”, investigação pioneira de práticas referentes à contratação ou remuneração de trabalhadores, que deve estabelecer os limites entre as condutas consideradas aceitáveis e aquelas que serão repreendidas pela autoridade antitruste.

O seu escritório tem uma atuação destacada em questões concorrenciais. Quais casos o senhor pode citar como mais complexos ?

Felizmente, o direito da concorrência é bastante fértil em termos de casos complexos e instigantes. Atualmente, estamos envolvidos em vários deles. Representamos terceiros interessados em uma das operações mais relevantes no Cade, a aquisição dos ativos móveis da quarta maior empresa do mercado de telefonia móvel (a Oi) pelas três operadoras dominantes (Tim, Vivo e Claro). Outro caso interessante é o de uma empresa disruptiva de contabilidade on-line que luta contra as limitações impostas por conselhos de contabilidade à atuação das empresas inovadoras do setor. Também representamos uma empresa que desafia a dominação do mercado de transporte de valores. Temos tido a felicidade de estar envolvidos, de modo geral, em casos que estão na fronteira do conhecimento antitruste, como os citados cartel de RH e de “hub-and-spoke”, além de casos emblemáticos envolvendo plataformas digitais.